填補數據產品財產權規則空白
評淘寶訴美景公司大數據產品不正當競爭案
□ 申欣旺
在黨的十八屆五中全會提出“實施國家大數據戰略”3年之后，司法首次對大數據合法使用與數據財產權益作出界定。
2018年12月18日，杭州市中級人民法院作出二審判決，確認淘寶(中國)軟件有限公司(以下簡稱“淘寶公司”)對大數據產品“生意參謀”數據享有競爭性財產權益，安徽美景信息科技有限公司(以下簡稱“美景公司”)需停止涉案不正當競爭行為，并賠償淘寶經濟損失及為制止不正當競爭行為所支付的合理費用共計200萬元。
數據采集使用存在亂象
在上述案件中，淘寶公司系“生意參謀”數據產品的開發者和運營者，通過“生意參謀”為商家的店鋪經營、行業發展、品牌競爭等提供相關的數據分析與服務并收取費用，形成特定的商業模式，給其帶來較大的商業利益。該產品體現了淘寶公司的競爭優勢，已成為其核心競爭利益所在。
美景公司開發和運營“咕咕互助平臺”軟件和“咕咕生意參謀眾籌”網站，并在“咕咕生意參謀眾籌”網站上推廣“咕咕互助平臺”軟件，教唆、引誘已訂購“生意參謀”產品的淘寶公司用戶下載“咕咕互助平臺”軟件，通過該軟件分享、共用子賬戶，并從中牟利。
兩審法院確認，“生意參謀”數據產品，產品研發者投入大量成本尤其是智力投入，能為其帶來可觀的商業利益與市場競爭優勢，這一數據產品已經成為淘寶公司一項重要財產性權益。
兩審法院同時認為，美景公司未付出勞動創造，將涉案數據產品直接作為獲取商業利益的工具，此種據他人勞動成果為己牟利的行為，明顯有悖公認的商業道德，屬于不勞而獲“搭便車”的不正當競爭行為，如果不加禁止將挫傷大數據產品開發者的創造積極性，阻礙大數據產業發展，進而會影響到廣大消費者福祉的改善。
無論是從宏觀還是微觀層面，這一案件都有著非常重要的價值。
首先來看宏觀層面，大數據領域的競爭自始就是全球性的。美國長期以來一直強調“在合法公共政策目標得到保障的前提下，實現數據在全球的自由流動”。關于這一點，《跨太平洋伙伴關系協定》(TPP)中即有明確的體現。
歐盟“單一數字市場”戰略三大支柱之一即最大化實現數字經濟的增長潛力，提出“歐洲數據自由流動倡議”，推動歐盟范圍的數據資源自由流動。而《一般數據保護條例》(GDPR)更是直接強調立法目的在于“促進個人數據自由流動”“防止個人數據在內部市場中的自由流動因保護程度不同而受到阻礙”。
在此國際大環境下，我們可以在十八屆五中全會提出“實施國家大數據戰略”之后，繼續加強整體的大數據立法頂層設計。同時，加強在網絡安全、個人信息保護、數據自由流動與使用等三方面的整體推進。值得注意的是，目前在我國，前兩步已經邁出，但后一步還尚有差距：網絡安全法已經實施，個人信息保護法進入立法視野，但是，數據自由流動和使用方面的規則仍然存在缺失的情況。
從微觀層面來看，數據采集、使用及各種亂象頻發，這與規則的缺失是有一定關系的。大數據的使用已經引發諸多爭議，甚至訴諸刑事打擊。
2017年7月，因非法竊取計算機信息系統數據罪，車來了創始人被判有期徒刑三年。2017年10月，頭條視頻的前總經理宋某、視頻技術負責人侯某被控與新東家張某合謀，利用網頁爬蟲技術來獲取今日頭條的視頻數據庫，被北京市海淀區人民法院以“非法獲取計算機信息系統數據罪”定罪。
大數據產品財產權益案件的出現并非偶然。根據中國互聯網協會發布的《中國互聯網發展報告2018》，2017年中國網民數量達到了7.72億，電子商務及網絡零售分別達到29.16萬億、7.18萬億，而第三方互聯網支付則達到143萬億這樣的規模。無論電子商務還是第三方支付，孿生的是數據的自然沉淀。據中商產業研究院《2018-2023年中國大數據產業市場前景及投資機會研究報告》，2017年中國大數據產業規模為4700億元，而這個數字在2018年將達到6200億元。
隨著互聯網產業與技術的深度發展，數據成為“新能源”，數據有價值、數據能夠帶來的巨大收益，越來越多地被認識到。無論宏觀層面的智慧城市、人工智能、大數據治理，還是微觀層面的用戶畫像、精準營銷等等，都有賴于數據的合法有序收集、處理、使用。
與此同時，個人信息保護與數據商業化使用的沖突頻頻發生，各類數據權屬的爭議也不斷成為話題焦點。顯然，隨著數字經濟的快速發展，數據領域新型法律問題的不斷出現，大數據領域法律規則缺失之間的矛盾日益暴露出來。
大量此類案件的發生，已經引起了法學界的注意，對此開展了諸多討論，但迄今在如何界定并保護數據財產的權屬，打擊不當侵害數據財產權非法行為的問題上，依然未能達成共識。
首次提出權益歸屬原則
在這種背景下，上述案件作為大數據產品第一案，案件的裁判不僅有力打擊了針對大數據產品的黑灰產與不正當競爭行為，對于整個大數據行業的發展，對于大數據產品研發人員以及大數據產品運營主體的行為激勵來說，都有直接現實的價值。
具體來看，這種價值集中表現在上述案件確定了大數據產品的產權和權利邊界，首次提出了大數據產品財產性權益歸屬原則：“誰付出勞動，誰享有產權”，這類似于早期英美法系版權法中的“額頭流汗標準”，即作者通過創作(如數據庫)時所付出的勞動就可獲得著作權，大數據財產權的歸屬并不需要獨創性或“原創性”，與知識產權構成明顯區別。
就該案裁判思路而言，這一原則至少包括五方面的內容：第一，原始數據合法采集;第二，原始數據的使用經過脫敏處理;第三，基于數據產品研發者的各類投入，研發者對其數據產品享有財產性權益;第四，嚴懲不正當利用他人數據產品的行為，給予產品數據研發者充分、有效救濟;第五，損害賠償仍然是司法難點，法院秉持嚴格保護的司法政策。下文予以詳細闡釋。
上述案件所確立的第一個原則是：原始數據應當合法采集原則。大數據產品涉及多方主體，個人、企業、政府以及第三方數據產品使用者等等，分別享有相應權利，承擔合理義務。在這個閉環中，起點是原始數據。信息是數據的內容，數據是信息的形式。原始數據始于網絡用戶注冊、使用網絡服務，包括個人信息及非個人信息，前者指單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，后者包括無法識別到特定個人的諸如使用網絡服務的記錄、痕跡等信息。
根據《中華人民共和國網絡安全法》(以下簡稱《網絡安全法》)相關規定，網絡運營者收集、使用網絡用戶信息，應根據信息的不同類型，分別承擔相應的安全保護義務。對于個人信息，《網絡安全法》第四十一條、第四十二條則規定網絡運營者應承擔更為嚴格的責任。對于非個人信息的保護，《網絡安全法》第二十二條規定，網絡產品、服務具有收集用戶信息功能的，其提供者應當向用戶明示并取得同意。在該案中，法院對用戶信息收集、使用規則確定了在形式上符合“合法、正當、必要”的要求。
上述案件所確立的第二個原則是：對合法采集的數據應當脫敏處理。“生意參謀”數據產品所涉網絡用戶信息主要表現為網絡用戶瀏覽、搜索、收藏、加購、交易等行為痕跡信息，以及由行為痕跡信息推測所得出的行為人的性別、職業、所在區域、個人偏好等標簽信息，屬于網絡用戶非個人信息。
但法院認為，盡管對于非個人信息遵循“明示同意”原則，由于網絡用戶行為痕跡信息包含有涉及用戶個人偏好或商戶經營秘密等敏感信息，容易與特定主體發生對應聯系，會暴露其個人隱私或經營秘密。因此，對于網絡運營者收集、使用網絡用戶行為痕跡信息，應比照《網絡安全法》關于網絡用戶個人信息保護的相應規定予以規制。
具體方法是，數據產品所使用的網絡用戶信息經過匿名化脫敏處理，已無法識別特定個人且不能復原。法院進一步認為，即便公開數據產品數據內容，對網絡用戶信息提供者不會產生不利影響。“生意參謀”數據產品因符合上述原則而具有正當性。
損害賠償仍是司法難點
上述案件所確立的第三個原則是：基于數據產品研發者的各類投入，研發者對其數據產品享有財產性權益。
在這一原則中，有幾個重要問題值得關注：
第一，涉案“生意參謀”數據產品中的數據內容雖然來源于原始用戶信息數據，但其研發者將巨量枯燥的原始網絡數據通過一定的算法過濾，整合成適應市場需求的數據內容，形成大數據分析，并且直觀地呈現給用戶，能夠給用戶全新的感知體驗。可見，這并不是一般意義上的網絡數據庫，而是已經成為網絡大數據產品。
第二，“生意參謀”數據產品的基礎是網絡用戶信息與原始網絡數據，數據產品研發者是否享有合法權益，享有何種法定權益?網絡運營者與相關網絡用戶對于網絡用戶信息、原始網絡數據、數據產品的權利邊界應當如何界定?
鑒于規則的缺失，法院認為，對于網絡運營者與網絡用戶間的利益分配與權利沖突，應當秉持“合法、合理、公平”的原則，綜合考量法律規定、雙方間法律關系屬性以及有利于社會公共秩序與社會公眾利益維護等因素予以評判。在此原則指導下，法院區分了網絡用戶信息、原始網絡數據和網絡大數據產品。
網絡用戶信息作為單一信息加以使用，通常情況下并不當然具有直接的經濟價值，在無法律規定或合同特別約定的情況下，網絡用戶對于其提供于網絡運營者的單個用戶信息尚無獨立的財產權或財產性權益可言。
對于網絡原始數據，法院認為其僅僅對網絡用戶信息進行了數字化記錄的轉換，網絡運營者雖然付出了一定的勞動，但原始網絡數據的內容仍未脫離原網絡用戶信息范圍，網絡運營者不能對其享有獨立的權利，而只能依據與用戶的約定享有使用權。
而網絡大數據產品不同于原始網絡數據，其提供的數據內容雖然同樣源于網絡用戶信息，但經過網絡運營者大量的智力勞動成果投入，經過深度開發與系統整合，其最終呈現給消費者的數據內容，已獨立于網絡用戶信息、原始網絡數據之外，是與網絡用戶信息、原始網絡數據無直接對應關系的衍生數據，網絡運營者對于其開發的大數據產品，應當享有獨立的財產性權益。
上述案件所確立的第四個原則是：嚴懲不正當利用他人數據產品的行為，給予產品數據研發者充分、有效救濟。該案中法院確認了淘寶公司對“生意參謀”數據產品享有合法的財產性權益。
美景公司的不正當競爭行為主要表現在以下幾個方面：第一，其經營的“咕咕互助平臺”與淘寶“生意參謀”數據產品，兩者經營的網絡服務內容及網絡用戶群體完全相同，具有高度重合性，存在直接競爭關系。
第二，美景公司利用“咕咕互助平臺”直接將“生意參謀”數據產品作為自己獲取商業利益的工具，屬于不勞而獲“搭便車”的不正當競爭行為。
第三，美景公司以“咕咕互助平臺”實質性替代“生意參謀”數據產品，截取了原本屬于淘寶公司的客戶，導致其交易機會嚴重流失，損害了其商業利益。
法院由此認定，美景公司違反了誠信原則和公認的商業道德，其不勞而獲的“搭便車”行為損害了同行業競爭者淘寶公司的合法利益，具有明顯的不正當性，已構成不正當競爭。
上述案件所確立的第五個原則是：損害賠償仍然是司法難點，法院秉持嚴格保護的司法政策。由于經營者因被侵權所受到的實際損失和侵權人因侵權所獲利益都難以確定，法院秉持嚴格保護的司法政策，綜合考量侵權行為發生的范圍、侵權所造成的影響、持續時間、市場范圍及侵權人的主觀過錯等因素，依法行使法律賦予的自由裁量權，確定法定賠償數額及合理費用開支共計人民幣200萬元。
綜上所述，正是由于確立了上述裁判規則，這一案件對于整個大數據產業，針對數據產權不明確、權利邊界不清晰的現狀，確立了清晰、可操作的規則，為大數據產業領域相關市場主體的行為給予指引，為快速成長但也風險重重的大數據產業提供了可行路徑，為實施國家大數據戰略提供了司法保障，對于未來的數據財產立法也有重要價值。
